A separação não voltará!

A Presidente Dilma Roussef sancionou, em 16/03/2015, a Lei 13.105/2015, que institui o Novo Código de Processo Civil, cujo objetivo primordial seria diminuir o tempo de tramitação dos processos judiciais.

A nova norma faz diversas referências à extinta “separação”, instituto que marcava o rompimento da sociedade conjugal, suspendendo a exigibilidade dos denominados deveres do casamento (coabitação, fidelidade etc) e que era, ainda, pré-requisito para o divórcio, única forma de provocar a efetiva extinção do casamento.

Tantas referências acabou levando alguns mais açodados a supor que a separação estaria de volta, o que é um equívoco.

A separação não voltará por pelo menos três motivos:

O primeiro decorre do fato de o Novo CPC ser fruto do trabalho de uma comissão de juristas especialmente constituída em 2009, pelo então Presidente do Senado, José Sarney, resultando no PLS – Projeto de Lei do Senado n. 166/2010, apresentado em 08/06/2010.

Naquela ocasião, o § 6º, do artigo 226, da Constituição Federal, ainda dispunha que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. A necessidade de prévia separação para que fosse possível pleitear o divórcio, então, era uma exigência constitucional e como na hierarquia das normas jurídicas uma lei ordinária (caso do Novo CPC) não pode contrariar a Constituição Federal, era de se esperar que os juristas fizessem menção à separação em seu projeto.

Logo depois que o NCPC começou sua tramitação no Congresso é que situação se modificou, pois em 14/07/2010, (perto de um mês depois) entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 66, modificando o § 6º referido, nele passando a constar apenas que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

O segundo motivo é de ordem técnica e diz respeito à aplicação da lei no tempo. Nosso ordenamento jurídico prevê (LIBB, 2º, §1º) que a lei nova revoga a anterior quando apresenta incompatibilidade com ela, razão pela qual é possível afirmar que quando entrou em vigor a mencionada emenda todos os dispositivos legais referentes à separação foram derrogados, deixando de integrar o sistema jurídico, fruto da incompatibilidade verificada.

As normas derrogadas por força da Constituição Federal não voltam a viger só porque uma norma infraconstitucional faz menção a determinado instituto. Seria necessário, em nossa visão, que a Constituição fosse modificada para voltar a exigir a separação antes do divórcio.

Não bastasse isso, é de se refletir acerca da questão dos fundamentos de validade da finada separação judicial.

Miguel Reale, em sua obra “Filosofia do Direito” (Saraiava, 1983, p. 594), lembra que “não se legisla sem finalidade e que o Direito é uma realização de fins úteis e necessários à vida, ou por ela reclamados”, acrescentando que é a sociedade quem empresta ao ordenamento jurídico sentido e significado, sendo certo, assim, que uma norma que não tem valor para a sociedade tende ao vazio, ainda que possua existência formal.

A separação não encontra mais respaldo na sociedade para voltar, além de atentar contra a própria razão de existir do Novo Código de Processo Civil, a celeridade processual.

Ninguém quer mais voltar no tempo e discutir quem é o culpado pelo fim da relação, “terceirizando” para o Estado a solução de suas frustrações pessoais. Ninguém quer mais dois processos para a mesma finalidade, nem tampouco arcar com o desgaste financeiro e emocional que isto representa, assoberbando ainda mais o já crítico volume de feitos em tramitação no Judiciário.

O Novo Código de Processo Civil vigerá plenamente a partir de 2016. Até lá o Legislativo terá tempo para corrigir este e outros equívocos que certamente virão à tona.

(publicado originariamente no Jornal A Tribuna, em Vitória – ES, no dia  27/03/2014)

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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