A tal da guarda compartilhada – Capítulo 5: modificações

Ao contrário do que muitos pensam, a guarda compartilhada não é exatamente uma novidade. Na verdade, passou a existir em nosso Direito com o advento da Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou o artigo 1.583, do Código Civil, para nele inscrever o novo instituto.

 A mesma lei incluiu o § 1º no referido artigo, estabelecendo a diferença entre os tipos de guarda dos filhos no caso de separação dos pais, esclarecendo que guarda unilateral é “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”, enquanto a guarda compartilhada compreende “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

 Caso não chegassem os pais a um consenso em relação à guarda dos filhos, poderia o interessado requerer ao Juiz que decretasse a guarda compartilhada, o que este poderia fazer desde que entendesse atender às “necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”, conforme artigo 1.584, II, do Código Civil, que também previa, no seu §2º, que quando os pais não chegassem a um acordo seria aplicada, “sempre que possível”, a guarda compartilhada.

 O surgimento da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico foi, à época, muito festejado pelos mais renomados doutrinadores do Direito de Família. Maria Berenice Dias[1], por exemplo, afirmava:

 A preferência legal é pelo compartilhamento, pois garante maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais. A regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoção não fica mais à mercê de acordos firmados entre os pais.

 Se teoricamente o instituto parecia ser uma grande solução para os diversos problemas enfrentados pelas crianças, usualmente utilizadas como troféus para satisfazer os egos imaturos de seus pais, na prática a guarda compartilhada frustrou as expectativas. De fato, dados do IBGE relativos a 2011 mostraram que depois do divorcio 87,64% das mulheres ficaram responsáveis pela guarda das crianças brasileiras, enquanto apenas 5,42% das guardas foram registradas como responsabilidade conjunta e 5,33% ficaram com os homens.

 Pensando nisto o Deputado Arnaldo Faria de Sá, em 12 de abril de 2011, apresentou o Projeto de Lei n. 1009/2011, com a seguinte justificativa:

 “Muito embora não haja o que se negar sobre avanço jurídico representado pela promulgação da Lei n. 11.698, de 13.06.08, a qual instituiu a Guarda Compartilhada no Brasil, muitas pessoas, inclusive magistrados, parecem não ter compreendido a real intenção do legislador quando da elaboração de tal dispositivo.

 Obviamente para os casais que, sabiamente, conseguem separar as relações de parentesco “marido/esposa” da relação “Pai/Mãe”, tal Lei é totalmente desnecessária, portanto, jamais poderiam ter sido tais casais (ou ex-casais) o alvo da elaboração da lei vez que, por iniciativa própria, estes já compreenderam a importância das figuras de Pai e Mãe na vida dos filhos, procurando prover seus rebentos com a presença de ambas. Ocorre que alguns magistrados e membros do ministério público tem interpretado a expressão “sempre que possível”, existente no inciso em pauta, como “sempre que os genitores se relacionarem bem”. Ora, nobres parlamentares, caso os genitores efetivamente se relacionassem bem, não haveria motivo para o final da vida em comum, e ainda, para uma situação de acordo, não haveria qualquer necessidade da criação de lei, uma vez que o Código Civil em vigor a época da criação da lei já permitia tal acordo. Portanto, ao seguir tal pensamento, totalmente equivocado, teria o Congresso Nacional apenas e tão somente desperdiçado o tempo e o dinheiro público com a elaboração de tal dispositivo legal, o que sabemos não ser verdade.

 Mas a suposição de existência de acordo, ou bom relacionamento, entre os genitores seja condição para estabelecer a guarda compartilhada, permite que qualquer genitor beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositalmente provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas com o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo assim, não o melhor interesse da criança, mas os seus próprios, tornando inócua a lei já promulgada. Além disso, é comum encontrarmos casos onde uma medida cautelar de separação de corpos teve por principal objetivo a obtenção da guarda provisória do infante, para utilizá-lo como “arma” contra o ex-cônjuge, praticando-se assim, a tão odiosa Alienação Parental.

 Tal postura litigante já tem sido percebida por muitos magistrados os quais defendem a aplicação incondicional da guarda compartilhada, assim bem como uma análise mais profunda antes da concessão de guarda, mesmo que provisória, da criança, como se pode constatar de diversos artigos publicados e palestras proferidas, tanto nos campos jurídico como psicológico, por exemplo:

 Guarda Compartilhada com e sem consenso – MM Dra. Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli – Juíza de Direito da 2ª Vara de Família de Rondonópolis – MT – “A guarda compartilhada permite (…) a alternância de períodos de convivência (…) A alternância na guarda física é pois possível desde que seja um arranjo conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo, saúde e outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados.”

  1. A criança deve se sentir em casa em ambas as casas;
  2. Se a criança puder decidir, de per si, para onde vai, será um mini-adulto;
  3. A guarda conjunta é uma âncora social para o menor;
  4. A guarda conjunta não pressupõe necessariamente um bom relacionamento entre os pais.

 O projeto foi aprovado na Câmara e seguiu para o Senado, onde se transformou no PLC (Projeto de Lei da Câmara) n. 117/2003, tendo sido aprovado com mínimas alterações em relação a seu texto original e encaminhado para sanção presidencial, se transformando na Lei n. 13. 058, de 22 de dezembro de 2014, que teve seu texto publicado em 23/12/2014 e novamente publicado, desta vez retificado, no dia seguinte, 24/12/2014.

 É possível perceber na nova lei alguns avanços significativos, como, por exemplo, na determinação de que o tempo de convívio com os filhos seja dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, “sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.

 Este norte, o do denominado “melhor interesse do menor”, também está presente da especificação do que seja a cidade base, que passa a ser não aquela da conveniência dos pais, mas “aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”, evitando que um dos genitores se mude com a criança dificultando o convívio com o outro – em velada alienação parental.

 Também a guarda unilateral recebeu atenção da nova lei, que especificou melhor como se dá a “supervisão” do genitor que não a detém, assegurando, ainda, os meios para que esta se concretize plenamente.

 Chamam a atenção, ainda, as modificações introduzidas no artigo 1.634, do Código Civil. Pela redação anterior o referido dispositivo tratava de alguns encargos dos pais, sendo certo que agora informa claramente o que vem a ser o poder familiar, que é de ser exercido por “ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal”.

 Passa a ser expressamente atributo do poder familiar e, consequentemente, objeto da guarda compartilhada, inerente a ela, criação e educação dos filhos, consentimento para casamento, viagem ao exterior e mudança de residência permanente para outro Município, representação judicial e extrajudicial ou assistência dos menores, além de ser um direito dos pais em relação aos filhos “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.

 Filhos não podem viajar para o exterior ou mudar de cidade base sem que os pais (“os”, não apenas “o” eventual detentor de guarda unilateral) expressamente autorizem.

 Mas de todas as modificações trazidas com a nova lei, a que certamente chama mais a atenção é a que torna obrigatória a opção pelo regime da guarda compartilhada quando os pais não chegarem a um consenso sobre o tema. Ao eliminar a expressão “sempre que possível” espera o legislador que toda a expectativa gerada em 2008, quando o instituto foi criado, finalmente se concretize em benefício dos menores.

 Como já tivemos oportunidade de afirmar anteriormente, num mundo ideal os pais teriam decência e responsabilidade suficientes para não utilizarem seus filhos como armas numa guerra de mágoas, buscando, sem intervenção de ninguém, proporcionar a eles o carinho, zelo e segurança psíquica que as crianças precisam para se desenvolver, independentemente dos motivos que tem para não ficarem juntos.

 Como também já disse, é terrível imaginar que precisemos de um Congresso para dizer como adultos devem agir em relação a seus próprios filhos, mas pior ainda é saber que sem tal intervenção crianças sofrem por falta de mecanismos de proteção. A eficácia da nova norma só o tempo dirá, mas qualquer tentativa de impedir atitudes mesquinhas dos pais e abalo no que é relevante para os pequenos merece nosso aplauso.

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 Veja abaixo o link para cada um dos capítulos publicados.

O pai: http://migre.me/nuXMO

É a mãe!: http://migre.me/nuY37

A separação:  http://migre.me/nCv6g

Guardar: http://migre.me/ou72S

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 Qualquer dúvida sobre o tema poderá ser debatida comentando abaixo ou por meio do e-mail questoesdefamilia@gmail.com

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[1] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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