A tal da guarda compartilhada – Capítulo 3: A separação

O vídeo acima mostra, como só os poetas são capazes, tanta coisa que a gente pode fazer para viver bem, para manter o viço da relação, para manter presentes os motivos que nos levaram a querer algo mais com aquela pessoa, mas que acabamos negligenciando.

 O encantamento, a “pavonice”, a sedução, a beleza, os olhares, as qualidades em geral são excelentes ferramentas para permitir o início de um relacionamento, mas dificilmente persistem ao longo do tempo e os motivos para que isso se perca são os mais variados.

 E não se diga que basta alguém ter qualidades para que o outro se sustente nelas, mantendo um casamento. No mundo real não é assim que funciona e se você acredita que basta isso, talvez tenha passado um pouco da hora de se repensar, pois vai acabar vendo seu parceiro dançando com outro, como na música.

 As qualidades individuais, por mais espetaculares que sejam, não são suficientes para manter ninguém casado.  A capacidade de suportar os defeitos do outro, sim.

 A falta de zelo, esquecer-se de namorar o parceiro, negligenciar o afeto e outras coisas miúdas vão minando a relação até que você não consiga mais saber porque está com aquela pessoa do seu lado.

 Desde a década de oitenta a banda “A Cor do Som” já avisava para todo mundo que “sim, é como a flor: de água e ar, luz e calor, o amor precisa para viver. E de emoção, e alegria, e tem que regar todo dia…”

 Um dia a gente deixa de regar, de namorar, de querer conquistar e todos os defeitos começam a aparecer. Na verdade eles sempre estiveram lá, mas em nome de um monte de coisas você teimava em não ver. Quando você perde a capacidade de tolerar os defeitos do outro, conviver passa a ser uma tortura e aí não tem jeito: você acorda do sonho e o casamento acaba.

 Nosso Código Civil regula o que acontece a partir do momento em que um casal prefere deixar de existir como tal, mostrando os rumos a seguir quanto ao nome adotado na união, quanto ao destino do patrimônio comum e quanto a outras questões de ordem prática e material. Independentemente de qualquer coisa, o Código ressalta, no artigo 1.579, que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”, indo ainda mais fundo no parágrafo único quando atesta que “novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo”.

 O dever de ser pai ou mãe não se extingue com o casamento, nem se modifica quando um dos separados resolve reconstruir sua vida com novo parceiro. Ao contrário, um esforço extra em favor dos pequenos é de ser feito, já que é natural que a boa vontade e a cumplicidade entre o antigo casal deixem de existir.

 A partir do artigo 1.583, o Código Civil abre um capítulo especifico para tratar da proteção da pessoa dos filhos, onde estão estipuladas as condições de guarda e visitação dos menores, aplicáveis, também, aos incapazes[1], deixando evidente que a norma não tem por escopo regulamentar direitos dos pais, mas suas obrigações em relação aos filhos que geraram.

 O direito a alimentos, a guarda e à visitação inserem-se num contexto maior, de proteção à pessoa dos filhos, sendo estes, menores, o destinatário das normas, não os pais. Pai nenhum tem “direito” de visitar ou guardar o filho, sendo deles, os filhos, o direito de ser visitado e de ser guardado, zelado, protegido.

 Em se tratando de questão envolvendo menores, pouco importa o que convém aos pais, mas o que realmente interessa às crianças. O que deve prevalecer é o denominado “princípio do melhor interesse do menor”, razão pela qual cabe aos pais, sempre, passarem por cima de suas birras e conveniências pessoais para envidar esforços no sentido de permitir e garantir que o menor “possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade”[2].

 A instabilidade, a insegurança, a atribuição de responsabilidades superiores ao que se possa esperar de alguém em certa idade são fatores que certamente impedem o desenvolvimento saudável de alguém, violando tal princípio.

 Atento ao melhor interesse do menor é que os pais nunca podem se esquecer de que o casal pode se separar à vontade, mas os pais não. Casais se separam, deixam de ser marido e mulher (ou companheiros), mas pais não. Pais continuam sendo pais mesmo depois do casamento, a menos que deixem de ocupar o lugar que lhes cabe na vida dos filhos, como falamos nos capítulos anteriores.

 Neste contexto, se a guarda dos filhos é compartilhada por um casal casado, é de se questionar se ela não pode continuar assim quando eles se separam.

 A Ministra Fátima Nancy, do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão por ela relatado[3], manifestou entendimento no sentido de que a melhor alternativa para os filhos de pais separados é a guarda compartilhada, já que esta modalidade “busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais”.

 Para ela, a guarda compartilhada “é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencia”.

 A Ministra contesta, ainda, que a guarda compartilhada somente seria possível quando os pais chegam a um consenso acerca de seu exercício, pois isto “faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole”.

 Termina dizendo que se os pais não chegam a um consenso, não pode o Estado Juiz se furtar de impor a cada um dos pais suas atribuições em relação ao filho e os períodos de custódia, ressalvando, porém, que isso “é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta”.

 Apesar de a Ministra sustentar que a “guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta sempre que possível”, esta não tem sido nossa realidade.

 Segundo dados do IBGE, em 2013, 86,3% dos divórcios concedidos no Brasil tiveram a responsabilidade pelos filhos concedida às mulheres. A guarda compartilhada dos filhos menores somente foi concedida em 6,8% dos casos, o que pode indicar que alguns juízes ainda não se sentem totalmente à vontade para impor a guarda compartilhada graças à expressão “sempre que possível”, constante do §2º, do artigo 1584, do Código Civil, ainda em vigor.

 Nos próximos capítulos falaremos um pouco mais sobre a guarda como atualmente vigente e as modificações trazidas com o novo regramento já aprovado pelo Congresso e pendente de sanção presidencial, além de expor algumas críticas que temos em relação à efetiva aplicação do instituto.

 Por enquanto vale um exame de consciência para os casados e os divorciados com filho. Os primeiros devem refletir se estão realmente colaborando para que seu casamento seja aquilo com o que você sonhou um dia e os segundos se não estão empurrando para os filhos menores a conta pelas opções que você adotou na vida.

 Vale refletir.

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Veja abaixo o link para cada um dos capítulos publicados.

O pai: http://migre.me/nuXMO

É a mãe!: http://migre.me/nuY37

A separação:  http://migre.me/nCv6g

Guardar: http://migre.me/ou72S

Modificações: http://migre.me/ou8j1

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[1]Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

[2] Declaração Universal dos Direitos da Criança.

[3] STJ; REsp 1.428.596; Proc. 2013/0376172-9; RS; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 25/06/2014

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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