A tal da guarda compartilhada – Capítulo 1: o pai

INTRODUÇÃO

Desde que veio a público a notícia dando conta da aprovação, pelo Senado Federal, do PCL – Projeto de Lei da Câmara n. 117/2013, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, uma discussão acirrada sobre o tema “guarda compartilhada” tomou conta do país. Nas redes sociais, nos corredores dos fóruns e até nas barbearias e salões de beleza, passou a ser frequente alguém fazer comentários do tipo “eu não concordo com guarda compartilhada”, “onde já se viu colocar uma criança quinze dias na casa do pai e quinze dias na casa da mãe?”, “estou angustiada com essa nova lei, pois o pai negligente vai acabar sendo beneficiado”, “ele nunca quis ver o filho e agora já me ligou querendo guarda compartilhada para pagar metade da pensão”.

Atento a isso, cheguei a tecer algumas palavras sobre o tema aqui no Questões de Família (http://migre.me/nkRHO) e no Jornal A Gazeta (http://migre.me/nkScx), mas comecei a perceber que ainda era insuficiente. Foi numa postagem numa rede social que me convenci de que todo e qualquer esclarecimento sobre o tema ainda seria pouco: “acho muito complicado essa guarda compartilhada. Necessita de muita, mas muita discussão ainda”. Vamos discutir, então?

Para tentar deixar tudo bem claro fracionarei a discussão. Neste primeiro momento falaremos um pouco sobre a figura do pai e sua importância para o desenvolvimento da criança. Abordaremos, depois, a mãe, a separação, a guarda compartilhada tal como existe hoje e as mudanças trazidas com a nova lei na situação dos filhos de pais separados.

Esperamos, ao final, que tenhamos mais luz que a existente hoje.

Para que as questões realmente relevantes venham à tona será imprescindível a ajuda de todos, razão pela qual peço que comentem no pé da página, façam contato na guia própria da nossa página ou enviem e-mail para questoesdefamilia@gmail.com. Falem de suas dúvidas, angústias, questionamentos, enfim, falem.

 Espero que tenhamos um frutífero debate.

 O PAI

A primeira coisa que temos que ter em mente quando discutimos guarda e visitação é que, ao contrário do que muitos pensam, o direito não é dos pais, mas da própria criança. Nas decisões judiciais envolvendo menores, sobretudo naquelas que dizem respeito ao direito de guarda e visitação, os Tribunais tem pacificado o entendimento segundo o qual deve imperar sempre o denominado “princípio do melhor interesse do menor”.

Representativo desta acertada tendência é o acórdão relatado pela Excelentíssima Desembargadora Janete Vargas Simões[1], para quem “há muito o Direito de Família deixou de ter caráter patrimonialista, dando ênfase à dignidade da pessoa e priorizando o afeto nas relações familiares”.

Partindo da premissa que o melhor interesse do menor deve sempre prevalecer, a relatora, citando voto proferido no STJ pela Ministra Fátima Nancy, lembra que “o que os genitores devem ter em mente é que o menor não pode ser utilizado como instrumento de vingança e chantagem, visando sempre o bem-estar da criança, “sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, vindita entre si, tudo isso para que possam – Filhos – Usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família…”

Firmes no sentido de que o melhor interesse da criança recomenda que esta possa usufruir tanto do que a mãe quanto do que o pai possam lhe proporcionar, vamos falar deste.

Para Anne Aubert-Godard[2] “a paternidade é o princípio de todo o pensamento”, sendo, ainda, ponto de partida para a construção da identidade individual e social. Fundada em “vínculo carnal e simbólico da geração, a paternidade implica a autoridade do pai sobre o filho ou filha, publicada pela transmissão do nome”[3].

Chega mesmo ser redundante dizer que a paternidade só existe em função da criança, mas a autora citada dá um passo além quando afirma que “a paternidade pode ser considerada uma fase no desenvolvimento com remanejamentos ligados ao fato de tornar-se pai.”

Deve ficar claro que a paternidade, ainda que fundada inicialmente a partir de um vínculo biológico, nele não se esgota. Ser pai é muito mais que contribuir com material genético para a constituição física de outra pessoa. Pai não é uma pessoa, é um lugar. Um lugar que se ocupa a partir do exercício das funções paternas e que em hipótese alguma deve ser deixado vago.

O famoso psicanalista francês, Jacques Lacan, dá extrema importância ao papel do pai e à marcação que ele realiza na criança, permitindo seu desenvolvimento. Forte em Freud, sustenta ele[4] que o pai é a figura da lei e que quando sua presença não é sentida, ou seja, quando o lugar do pai não é ocupado, a psicose comparece. A ocupação do lugar de forma parcial, melhor dizendo, quando a criança é “protegida” da lei paterna, está aberto o caminho para a perversão.

A esta altura é bom dizer que ninguém em sã consciência pode duvidar da relevância do papel da mãe, mas isso não significa, em hipótese alguma, que a figura paterna deva ser menosprezada ou que possa ser retirada sem danos da vida da criança.

Para Sílvio Neves Baptista[5], “apesar do descaso com que o legislador tratou o direito de visita, o pai visitador não ocupa uma posição secundária em relação ao outro que fica com a guarda.”

É de se ler com atenção a fala do doutrinador acima citado:

Poder-se-ia pensar que o guardião desempenha um papel mais importante porque está com a criança o dia todo. No entanto, ambas as funções são relevantes para a formação do menor. Quando o pai ou a mãe que tem a guarda se limita a “adestrar” a criança (em ordens diárias do tipo, escovar os dentes, tomar banho, pentear o cabelo, limpar os ouvidos e as unhas, fazer os deveres, dormir cedo), a função educativa se desloca para o pai visitador, e esse pai que simplesmente visita, pode exercer sobre o filho uma influência muito maior do que aquele que fica com o menor a maior parte do tempo.

Invocando os ensinamento de FRANÇOISE DOLTO, Batista segue dizendo que “a maior influência na criança vem de quem fica com ela nas horas de folga. Durante a semana, a criança volta da escola cansada e encontra a mãe ou o pai que lhe dão alimentação e segurança. Mas a verdadeira iniciação cultural, a abertura para o mundo se faz nos dias de folga, quando a criança está disponível”.

A forma como finaliza sua fala também merece especial atenção:

Por isso é muito importante que o guardião não se restrinja às tarefas de “ordenador”, reservando uma boa parte do tempo para as funções de orientação pedagógica, formação moral e religiosa, de educação e lazer. Não é por outro motivo que se recomenda a permanência alternada dos pais em fins de semana, feriados prolongados e férias. A visita, entretanto, há de ser proveitosa para a formação do menor e não constituir-se numa mera presença física. Sendo um dos fatores da co-responsabilidade parental, a visita tem por escopo estreitar os laços de amizade entre o filho e o pai visitador. “Um dos objetivos da visita é o de fortalecer os laços de amizade entre os pais e os filhos, enfraquecidos pela separação do casal; é o de proporcionar aos últimos a assistência e o carinho daqueles; é o de minorar os efeitos nocivos impostos à prole com a separação definitiva dos genitores” (RJTJSP 22/204).

A figura paterna não pode ser simplesmente banida da vida da criança, ainda mais quando esta está em plena fase de desenvolvimento; Ainda que o marido tenha deixado a relação da pior forma possível, ser um péssimo companheiro não significa necessariamente ser um pai ruim.

Mães e pais devem recompor suas vidas depois da separação, não se perderem em vinganças recíprocas, ainda mais quando o filho é usado para atingir tal intento. O foco, lembro, é a criança. O que ficou mal resolvido na separação deve ser acertado entre o casal, entre adultos. A criança não pode, jamais, suportar o peso da decisão dos pais, mas ter neles a certeza de que a vida continua mesmo após a separação.

Erra a mãe que afasta o pai. Erra o pai que não busca ocupar o seu lugar de pai. Erram todos quando o foco deixa de ser a criança.

Claro que há muito ainda a dizer sobre a figura paterna, mas a intenção aqui não é esgotar este tema. Nosso objetivo é falar sobre a guarda compartilhada, o que nos obriga a tecer breves comentários sobre seus atores. No próximo capítulo abordaremos a figura da mãe. Os comentários e críticas são aguardados.

Veja abaixo o link para cada um dos capítulos publicados.

O pai: http://migre.me/nuXMO

É a mãe!: http://migre.me/nuY37

A separação:  http://migre.me/nCv6g

Guardar: http://migre.me/ou72S

Modificações: http://migre.me/ou8j1

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[1] AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. AUSÊNCIA DE QUALQUER PROVA NOS AUTOS QUE DESABONE A CONDUTA DO GENITOR, QUE DETÉM A GUARDA DO MENOR. MELHOR INTERESSE DO MENOR QUE DEVE PREVALECER. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A alteração de guarda é uma medida drástica e que somente deve ocorrer em casos excepcionais, visando sempre os interesses e as necessidades da criança, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.069/90 (ECA). 2. In casu, os genitores firmaram acordo em ação cautelar de busca e apreensão de menor com relação aos dias de visitação e a guarda em favor do pai, o qual foi devidamente homologado. 3. Estudo Social concluiu que o genitor “demonstra sua aptidão à assistência habitacional, material, moral e educacional do filho, bem como capaz de garantir seu contato frequente e continuado com o genitor não guardião”. 4. Há muito o Direito de Família deixou de ter caráter patrimonialista, dando ênfase à dignidade da pessoa e priorizando o afeto nas relações familiares. 5. Todas as alegações da genitora para tentar desqualificar o apelado foram devidamente refutadas, não havendo que se falar em modificação da guarda. 6. Princípio do melhor interesse do menor que deve prevalecer. 7. Por óbvio, caso o genitor impeça a presença da mãe com o filho, deve-se analisar eventual configuração do crime de Alienação Parental. 8. Se porventura a mãe não puder pegar o menor na data estipulada no acordo, não significa que ela perdeu o direito de visita, podendo combinar com o pai outra data a fim de preservar o bom convívio da criança com ambos os genitores. Do mesmo modo, se o pai precisar viajar a trabalho, por exemplo, e precisar que a mãe fique com a criança durante o período, nada obsta que o faça, compensando os dias perdidos em outro momento. 9. O que os genitores devem ter em mente é que o menor não pode ser utilizado como instrumento de vingança e chantagem, visando sempre o bem-estar da criança, “sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, vindita entre si, tudo isso para que possam – Filhos – Usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, […].” (STJ, RESP 964836/BA, Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, data julgamento 02.04.2009). 10. Ausente qualquer prova nos autos que desabone a conduta do apelado, não há que se falar em inversão da guarda do menor em favor da apelante, sendo assegurada a relação materno-filial por meio do direito de visitas. 11. Sentença mantida. 12. Recurso improvido. (TJES; APL 0026818-98.2012.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 12/08/2014; DJES 18/08/2014)

 [2] Professora e diretora do Laboratório de psicopatologia da Universidade de Haute-Normandie e membro do Laboratório de fundamentos de psicopatologia e psicanálise da Universidade de Paris.

[3] In MIJOLLA, Alain (org.). Dicionário internacional da psicanálise. Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005, pág. 1355/1356.

[4] LACAN, Jacques. O seminário: as formações do inconsciente. Rio de Janeiro: JZE.

[5] publicado na Revista Brasileira de Direito de Família nº 05 – ABR-MAI-JUN/2000, pág. 36

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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4 Comments
  • Like - setembro 11, 2018

    Like!! Thank you for publishing this awesome article.

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  • ปั้มไลค์ - outubro 11, 2018

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  • Contrary to popular belief, Manchester United did not snub Jose Mourinho three years ago. The Special One told his close friend Sir Alex Ferguson he had unfinished business at Chelsea. Wayne Rooney behind Karim Benzema and Raphael Varane alongside Chris Smalling… is this how Jose Mourinho’s Manchester United could line up next season? 

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