A tal da guarda compartilhada – Capítulo 1: o pai

INTRODUÇÃO

Desde que veio a público a notícia dando conta da aprovação, pelo Senado Federal, do PCL – Projeto de Lei da Câmara n. 117/2013, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, uma discussão acirrada sobre o tema “guarda compartilhada” tomou conta do país. Nas redes sociais, nos corredores dos fóruns e até nas barbearias e salões de beleza, passou a ser frequente alguém fazer comentários do tipo “eu não concordo com guarda compartilhada”, “onde já se viu colocar uma criança quinze dias na casa do pai e quinze dias na casa da mãe?”, “estou angustiada com essa nova lei, pois o pai negligente vai acabar sendo beneficiado”, “ele nunca quis ver o filho e agora já me ligou querendo guarda compartilhada para pagar metade da pensão”.

Atento a isso, cheguei a tecer algumas palavras sobre o tema aqui no Questões de Família (http://migre.me/nkRHO) e no Jornal A Gazeta (http://migre.me/nkScx), mas comecei a perceber que ainda era insuficiente. Foi numa postagem numa rede social que me convenci de que todo e qualquer esclarecimento sobre o tema ainda seria pouco: “acho muito complicado essa guarda compartilhada. Necessita de muita, mas muita discussão ainda”. Vamos discutir, então?

Para tentar deixar tudo bem claro fracionarei a discussão. Neste primeiro momento falaremos um pouco sobre a figura do pai e sua importância para o desenvolvimento da criança. Abordaremos, depois, a mãe, a separação, a guarda compartilhada tal como existe hoje e as mudanças trazidas com a nova lei na situação dos filhos de pais separados.

Esperamos, ao final, que tenhamos mais luz que a existente hoje.

Para que as questões realmente relevantes venham à tona será imprescindível a ajuda de todos, razão pela qual peço que comentem no pé da página, façam contato na guia própria da nossa página ou enviem e-mail para questoesdefamilia@gmail.com. Falem de suas dúvidas, angústias, questionamentos, enfim, falem.

 Espero que tenhamos um frutífero debate.

 O PAI

A primeira coisa que temos que ter em mente quando discutimos guarda e visitação é que, ao contrário do que muitos pensam, o direito não é dos pais, mas da própria criança. Nas decisões judiciais envolvendo menores, sobretudo naquelas que dizem respeito ao direito de guarda e visitação, os Tribunais tem pacificado o entendimento segundo o qual deve imperar sempre o denominado “princípio do melhor interesse do menor”.

Representativo desta acertada tendência é o acórdão relatado pela Excelentíssima Desembargadora Janete Vargas Simões[1], para quem “há muito o Direito de Família deixou de ter caráter patrimonialista, dando ênfase à dignidade da pessoa e priorizando o afeto nas relações familiares”.

Partindo da premissa que o melhor interesse do menor deve sempre prevalecer, a relatora, citando voto proferido no STJ pela Ministra Fátima Nancy, lembra que “o que os genitores devem ter em mente é que o menor não pode ser utilizado como instrumento de vingança e chantagem, visando sempre o bem-estar da criança, “sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, vindita entre si, tudo isso para que possam – Filhos – Usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família…”

Firmes no sentido de que o melhor interesse da criança recomenda que esta possa usufruir tanto do que a mãe quanto do que o pai possam lhe proporcionar, vamos falar deste.

Para Anne Aubert-Godard[2] “a paternidade é o princípio de todo o pensamento”, sendo, ainda, ponto de partida para a construção da identidade individual e social. Fundada em “vínculo carnal e simbólico da geração, a paternidade implica a autoridade do pai sobre o filho ou filha, publicada pela transmissão do nome”[3].

Chega mesmo ser redundante dizer que a paternidade só existe em função da criança, mas a autora citada dá um passo além quando afirma que “a paternidade pode ser considerada uma fase no desenvolvimento com remanejamentos ligados ao fato de tornar-se pai.”

Deve ficar claro que a paternidade, ainda que fundada inicialmente a partir de um vínculo biológico, nele não se esgota. Ser pai é muito mais que contribuir com material genético para a constituição física de outra pessoa. Pai não é uma pessoa, é um lugar. Um lugar que se ocupa a partir do exercício das funções paternas e que em hipótese alguma deve ser deixado vago.

O famoso psicanalista francês, Jacques Lacan, dá extrema importância ao papel do pai e à marcação que ele realiza na criança, permitindo seu desenvolvimento. Forte em Freud, sustenta ele[4] que o pai é a figura da lei e que quando sua presença não é sentida, ou seja, quando o lugar do pai não é ocupado, a psicose comparece. A ocupação do lugar de forma parcial, melhor dizendo, quando a criança é “protegida” da lei paterna, está aberto o caminho para a perversão.

A esta altura é bom dizer que ninguém em sã consciência pode duvidar da relevância do papel da mãe, mas isso não significa, em hipótese alguma, que a figura paterna deva ser menosprezada ou que possa ser retirada sem danos da vida da criança.

Para Sílvio Neves Baptista[5], “apesar do descaso com que o legislador tratou o direito de visita, o pai visitador não ocupa uma posição secundária em relação ao outro que fica com a guarda.”

É de se ler com atenção a fala do doutrinador acima citado:

Poder-se-ia pensar que o guardião desempenha um papel mais importante porque está com a criança o dia todo. No entanto, ambas as funções são relevantes para a formação do menor. Quando o pai ou a mãe que tem a guarda se limita a “adestrar” a criança (em ordens diárias do tipo, escovar os dentes, tomar banho, pentear o cabelo, limpar os ouvidos e as unhas, fazer os deveres, dormir cedo), a função educativa se desloca para o pai visitador, e esse pai que simplesmente visita, pode exercer sobre o filho uma influência muito maior do que aquele que fica com o menor a maior parte do tempo.

Invocando os ensinamento de FRANÇOISE DOLTO, Batista segue dizendo que “a maior influência na criança vem de quem fica com ela nas horas de folga. Durante a semana, a criança volta da escola cansada e encontra a mãe ou o pai que lhe dão alimentação e segurança. Mas a verdadeira iniciação cultural, a abertura para o mundo se faz nos dias de folga, quando a criança está disponível”.

A forma como finaliza sua fala também merece especial atenção:

Por isso é muito importante que o guardião não se restrinja às tarefas de “ordenador”, reservando uma boa parte do tempo para as funções de orientação pedagógica, formação moral e religiosa, de educação e lazer. Não é por outro motivo que se recomenda a permanência alternada dos pais em fins de semana, feriados prolongados e férias. A visita, entretanto, há de ser proveitosa para a formação do menor e não constituir-se numa mera presença física. Sendo um dos fatores da co-responsabilidade parental, a visita tem por escopo estreitar os laços de amizade entre o filho e o pai visitador. “Um dos objetivos da visita é o de fortalecer os laços de amizade entre os pais e os filhos, enfraquecidos pela separação do casal; é o de proporcionar aos últimos a assistência e o carinho daqueles; é o de minorar os efeitos nocivos impostos à prole com a separação definitiva dos genitores” (RJTJSP 22/204).

A figura paterna não pode ser simplesmente banida da vida da criança, ainda mais quando esta está em plena fase de desenvolvimento; Ainda que o marido tenha deixado a relação da pior forma possível, ser um péssimo companheiro não significa necessariamente ser um pai ruim.

Mães e pais devem recompor suas vidas depois da separação, não se perderem em vinganças recíprocas, ainda mais quando o filho é usado para atingir tal intento. O foco, lembro, é a criança. O que ficou mal resolvido na separação deve ser acertado entre o casal, entre adultos. A criança não pode, jamais, suportar o peso da decisão dos pais, mas ter neles a certeza de que a vida continua mesmo após a separação.

Erra a mãe que afasta o pai. Erra o pai que não busca ocupar o seu lugar de pai. Erram todos quando o foco deixa de ser a criança.

Claro que há muito ainda a dizer sobre a figura paterna, mas a intenção aqui não é esgotar este tema. Nosso objetivo é falar sobre a guarda compartilhada, o que nos obriga a tecer breves comentários sobre seus atores. No próximo capítulo abordaremos a figura da mãe. Os comentários e críticas são aguardados.

Veja abaixo o link para cada um dos capítulos publicados.

O pai: http://migre.me/nuXMO

É a mãe!: http://migre.me/nuY37

A separação:  http://migre.me/nCv6g

Guardar: http://migre.me/ou72S

Modificações: http://migre.me/ou8j1

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[1] AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. AUSÊNCIA DE QUALQUER PROVA NOS AUTOS QUE DESABONE A CONDUTA DO GENITOR, QUE DETÉM A GUARDA DO MENOR. MELHOR INTERESSE DO MENOR QUE DEVE PREVALECER. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A alteração de guarda é uma medida drástica e que somente deve ocorrer em casos excepcionais, visando sempre os interesses e as necessidades da criança, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.069/90 (ECA). 2. In casu, os genitores firmaram acordo em ação cautelar de busca e apreensão de menor com relação aos dias de visitação e a guarda em favor do pai, o qual foi devidamente homologado. 3. Estudo Social concluiu que o genitor “demonstra sua aptidão à assistência habitacional, material, moral e educacional do filho, bem como capaz de garantir seu contato frequente e continuado com o genitor não guardião”. 4. Há muito o Direito de Família deixou de ter caráter patrimonialista, dando ênfase à dignidade da pessoa e priorizando o afeto nas relações familiares. 5. Todas as alegações da genitora para tentar desqualificar o apelado foram devidamente refutadas, não havendo que se falar em modificação da guarda. 6. Princípio do melhor interesse do menor que deve prevalecer. 7. Por óbvio, caso o genitor impeça a presença da mãe com o filho, deve-se analisar eventual configuração do crime de Alienação Parental. 8. Se porventura a mãe não puder pegar o menor na data estipulada no acordo, não significa que ela perdeu o direito de visita, podendo combinar com o pai outra data a fim de preservar o bom convívio da criança com ambos os genitores. Do mesmo modo, se o pai precisar viajar a trabalho, por exemplo, e precisar que a mãe fique com a criança durante o período, nada obsta que o faça, compensando os dias perdidos em outro momento. 9. O que os genitores devem ter em mente é que o menor não pode ser utilizado como instrumento de vingança e chantagem, visando sempre o bem-estar da criança, “sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, vindita entre si, tudo isso para que possam – Filhos – Usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, […].” (STJ, RESP 964836/BA, Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, data julgamento 02.04.2009). 10. Ausente qualquer prova nos autos que desabone a conduta do apelado, não há que se falar em inversão da guarda do menor em favor da apelante, sendo assegurada a relação materno-filial por meio do direito de visitas. 11. Sentença mantida. 12. Recurso improvido. (TJES; APL 0026818-98.2012.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 12/08/2014; DJES 18/08/2014)

 [2] Professora e diretora do Laboratório de psicopatologia da Universidade de Haute-Normandie e membro do Laboratório de fundamentos de psicopatologia e psicanálise da Universidade de Paris.

[3] In MIJOLLA, Alain (org.). Dicionário internacional da psicanálise. Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005, pág. 1355/1356.

[4] LACAN, Jacques. O seminário: as formações do inconsciente. Rio de Janeiro: JZE.

[5] publicado na Revista Brasileira de Direito de Família nº 05 – ABR-MAI-JUN/2000, pág. 36

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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