Primeiras observações sobre a “nova” guarda compartilhada

O Jornal A Tribuna, de Vitória – ES, traz hoje, 27 de novembro de 2014, em sua página 15, matéria informando que o Senado Federal aprovou projeto tornado obrigatória a guarda compartilhada dos filhos em caso de separação dos pais, quando estes não chegarem a um acordo acerca da guarda dos filhos.

Embora tenha sido uma honra colaborar com a matéria, temos a consciência de que um veículo de comunicação em massa não conta com espaço suficiente para descer em minúcias em relação ao tema, e que, até por isso, nem tudo o que dissemos foi publicado, o que nos motivou a tecer os seguintes comentários, tentando ampliar um pouco a discussão acerca de tema tão relevante.

Nosso Código Civil previa originariamente que em caso de separação (ou divórcio) consensual a guarda dos filhos seria regida conforme o que os cônjuges estabelecessem (art. 1583). Caso as partes não chegassem a um acordo sobre a guarda, estabelecia a lei que ela seria atribuída ao cônjuge que revelasse melhores condições para exercê-la (art. 1584).

Os critérios eram, como se observa, totalmente subjetivos, colocando sobre os ombros de alguém que nunca conviveu com aquela criança, no caso o Juiz sentenciante, a responsabilidade de decidir o que é melhor para ela.

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.698, de 2008, os artigos acima citados foram modificados, introduzindo-se no Código Civil os conceitos e diferenças inerentes à guarda unilateral (“a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”) e à guarda compartilhada (“a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”). Outra novidade foi o nascimento da obrigação legal de o cônjuge, que não ficou com a guarda unilateral, supervisionar os interesses dos filhos.

Critérios totalmente subjetivos, relacionados à guarda unilateral, foram substituídos por critérios mais objetivos, conforme se vê do criado §2º, do modificado artigo 1.583 do Código Civil:

  • 2o – A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

Naquele momento a guarda compartilhada surgia como uma grande novidade legislativa e seria implementada, inicialmente, a partir de uma opção do casal, mas a lei já facultava ao Juiz, entendendo que isto socorreria ao denominado melhor interesse do menor, impor sua aplicação, chegando o §2º, do artigo 1.584, do Código Civil a estabelecer que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

Como podemos observar, a possibilidade legal de o Juiz decretar a guarda compartilhada sem acordo dos pais já existe em nosso ordenamento jurídico e o PLC 117/2013, aprovado no dia 26/11/2013 pelo Senado, neste aspecto, não traz qualquer novidade e não modifica a essência do instituto, embora trate de especificar mais detidamente como ela deve ser exercida.

Com efeito, seu objetivo, desde que concebido na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei Original n. 1.009, de 2011 – Deputado Arnaldo Faria de Sá), sempre foi o de “maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada”.

Pode ser que o legislador tenha tentado aliviar a pressão sobre os Tribunais, que vem desempenhando sem tréguas a árdua missão de interpretar a norma e suprir as lacunas deixadas pelo legislativo, sempre em harmonia com outras normas hierarquicamente superiores e princípios jurídicos que norteiam o tema, como é o caso do que versa sobre o “melhor interesse do menor” dentre outros, mas ainda é cedo para falar e esta análise sequer caberia aqui.

Pode ser, ainda, que a nova norma, ao detalhar mais detidamente a forma de exercício da guarda compartilhada, colabore para diminuir as desconfianças e críticas que sempre acompanharam esta modalidade de guarda.

Eu, particularmente, tenho severas críticas à real funcionalidade da guarda compartilhada, ainda mais quando ela é determinada por um terceiro na relação (O Estado-Juiz).

Ora, se os pais não conseguem se entender espontaneamente para decidir o que é melhor para seus filhos, será que a força da lei resolveria o problema? E os casos de pais que, mesmo vivendo sob o mesmo teto, não conseguem chegar a um consenso?

Pode ser que as alterações trazidas, sobre as quais falaremos em momento posterior, resolvam inclusive este problema, mas sobre isso também é melhor deixar para falar em outra oportunidade.

De toda sorte, se a tentativa foi a de impedir que os cônjuges usem a disputa da guarda do filho como forma de coagir o outro a ceder a seus caprichos, ainda que o objetivo não seja plenamente alcançado, já merece elogios.

Mas bom mesmo seria se os pais tivessem simplesmente consciência de que seus filhos não deixam de depender do amor, da harmonia, da paz só porque eles se separaram. Dificilmente algo traz mais dor para uma criança do que perceber que seus pais não se importam verdadeiramente com ela e que de pessoa em formação são capazes de transformá-las em armas de guerra.

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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