O preço da falta de amor

Assim que surgiram as primeiras ações de indenizações por danos morais baseadas em abandono afetivo, comecei a me questionar se pode alguma Corte penalizar alguém por não amar. Note que não estou falando aqui do abandono material, pois para este a Justiça já vem buscando soluções há tempos, seja criminalizando a conduta[i] ou por meio dos procedimentos expropriatórios e coercitivos previstos no Código de Processo Civil e em leis específicas.

O que tratamos aqui é do abando afetivo, aquele que não priva a criança de se alimentar, de ter um teto, de frequentar uma escola e de ter supridas suas necessidades materiais com aquilo que o dinheiro pode comprar, mas de ter vínculo afetivo com seus genitores.

O abandono afetivo pode ser definido como uma espécie de indiferença afetiva dispensada por um genitor a seu filho, um “não estou nem aí para aquele moleque, que se exploda o resto e ninguém tem o direito de me julgar”.  Vários estudos apontam os efeitos nocivos sobre a formação das crianças quando observadas num processo de separação dos pais e, em especial, da mãe. Essas crianças requerem assistência especializada para minimizar, tanto quanto possível, o prejuízo psíquico decorrente do abandono[ii].

Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria da eminente Ministra Fátima Nancy Andrighi[iii], manifesta entendimento no sentido de que o abandono afetivo constituiria descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia, presente, ainda que apenas de forma implícita, no artigo 227 da Constituição Federal[iv]. Sendo ato ilícito que causa dano, mesmo que de natureza não material, pode ser passível de reparação pecuniária.

Mas e se o pai (ou a mãe) não quer ter contato com sua cria, mas não se nega a custear as despesas com criação, educação e outros, ainda assim estaria cometendo o tal ato ilícito capaz de gerar dano passível de reparação pecuniária? Pode-se estipular preço para o amor? Pode o Estado impor a alguém a obrigação de amar? Não amar é, então, ato ilícito?

Claro que tais perguntas vem à tona quando se debate o tema e o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado pelo Desembargador Giffoni Ferreira, talvez tenha lançado, pelo menos até agora, o olhar mais feliz sobre a questão[v]. Segundo o relator “a pena pecuniária não é por não sentir o réu amor, é por nem ao menos o procurar sentir.”

Não tenho ainda opinião totalmente formada sobre o tema, é verdade, mas não consigo disfarçar meu contentamento quando vejo nossas Cortes nos apontando caminhos e regras de conduta que vão para além do dinheiro e em direção a valores realmente humanos.

De fato, ninguém pode ser compelido a amar, mas a sociedade jamais poderá, em nome disso, aceitar o desprezo de um ser humano em relação ao outro, ainda mais quando a vida que está em jogo foi gerada por quem despreza.

A questão não está fechada – na verdade o debate só está no começo – e ainda vai render muito assunto e opiniões divergentes, sob os mais diversos fundamentos. De minha parte fico entre a certeza Sócrates (só sei que nada sei) e as dúvidas de Becket, segundo a qual só o maior dos sábios e o maior dos tolos jamais muda de opinião. Talvez um dia firme alguma posição, mas por enquanto prefiro observar e ouvir a todos.

Enquanto isso me contento só em jogar lenha na fogueira.

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[i] Código Penal:

Abandono de incapaz

Art. 133 – Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena – detenção, de seis meses a três anos.

  • 1º – Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

  • 2º – Se resulta a morte:

Pena – reclusão, de quatro a doze anos.

Aumento de pena

  • 3º – As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

I – se o abandono ocorre em lugar ermo;

II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)

[ii] BOING, Elisângela; CREPALDI, Maria Aparecida. Os efeitos do abandono para o desenvolvimento psicológico de bebês e a maternagem como fator de proteção. Estud. psicol. (Campinas),  Campinas ,  v. 21, n. 3, Dec.  2004 .   Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-166X2004000300006&lng=en&nrm=iso>. access on  23  Nov.  2014.  http://dx.doi.org/10.1590/S0103-166X2004000300006

[iii] REsp 1.159.242/SP

[iv] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

[v] Abandono moral – Ausência de alimentos e presença do pai na vida do filho – Falha do apelo com não tangenciar o mérito – Eiva eliminada pela interpretação lógico-sistemática do pedido – danos morais pleiteados – Configuração – Réu que admite afastamento da filha por problemas com a mãe desta – Inadmissibilidade – Confissão segura da ausência voluntária do réu no acompanhamento da infância e adolescência do apelante – Dano moral reconhecido – Nexo causal evidente – Pena pecuniária deferida não por não sentir amor senão por o não procurar sentir – Abandono material e moral configurado – sentença reformada – Apelo provido. (TJSP – AC nº 40055298820138260320, Relator Giffoni Ferreira, 2ª Câmara Cível, J. 21/10/2014)

 

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José Eduardo
Sobre o autor

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões.

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